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适当性7——证券期货投资者适当性管理办法条文解读1

券商合规小兵 2018-10-03 08:40:37

证券期货投资者适当性管理办法

条文解读

 

第一条【立法目的和依据】 为了规范证券期货投资者适当性管理,维护投资者合法权益,根据《证券法》《证券投资基金法》《证券公司监督管理条例》《期货交易管理条例》及其他相关法律、行政法规,制定本办法。

解读   本条是关于立法目的和依据的规定。

【立法目的】投资者适当性制度是资本市场的一项基础制度,制定统一的适当性管理办法,是投资者保护的重要工作,也是进一步落实国务院办公厅《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》(国办发[2013] 110号)的关键举措,具有深远的现实意义。一是适应我国投资者特征,强化投保工作的实际需要。我国资本市场有1亿多投资者(股票、基金、期货等),其中大多数投资者的知识储备、投资经验和风险意识不足,需要通过适当性制度安排,要求经营机构将合适的产品销售给这类人群,作为投资者保护的第一道关口(有人形象地指出:适当性就好比筛子)。二是能够解决适当性管理工作长期存在的问题。现行适当性要求散见于各市场或业务法规和自律规定(据不完全统计直接相关的规范性文件有90个),市场经营机构适当性义务不明确,缺乏统一的分类分级标准、底线要求和监管罚则。特别是在股市异常波动中,适当性制度缺位和执行不到位的问题凸显,如部分市场、业务的准入条件未严格落实,个别高风险产品没有适当性安排等,导致实际风险承受能力低的投资者参与了较高风险的业务,遭受了本不应当承受的损失(主要就是场外配资,1万块就可以配9万块)。本办法定位于投资者适当性规定的“母法”,旨在统一各市场、产品、业务的适当性管理要求,通过规范分类分级标准、明确机构义务、健全工作机制等解决以上问题。三是符合加强创新监管、守住风险底线的要求。当前投资者和市场经营机构尚不成熟,法律法规和工作机制尚不完善,监管正处于转型之中,在此背景下强化适当性管理有利于对市场创新的监管,防范和化解系统性风险,形成有效的市场监管体系(逻辑是:产品和投资者相匹配,即使出现风险,也不会如权证或配资那样引起大规模纠纷,更不会导致系统性风险)。四是有利于进一步做实投资者保护工作。适当性制度作为投保工作的重要抓手,可以把投保监管要求和压力有效传导到一线经营机构,增强其保护投资者的主动性,提高服务质量,让投资者权益得到充分保护,促进市场健康发展与社会和谐稳定。五是通过了解客户,增加客户粘度,减少客户流失。熟人社会的特色之一就是小圈子活动,只有更了解客户,知己知彼,不仅能为客户提供更符合客户需要,解决投融资信息不对称问题,也可以防止其他行业、其他机构的不当竞争。

【立法依据】此为部门规章(相较于普通的规范性文件,规章在程序上需要经过主席办公会审议,在内容上可以设置罚款等行政处罚)的惯例写法,只引用相关的基本法律、行政法规,很少引用部门规章、政策文件、自律规则。关于适当性的具体上位法条文依据不再赘述。

第二条适用范围 向投资者销售公开或者非公开发行的证券、公开或者非公开募集的证券投资基金和股权投资基金(包括创业投资基金,以下简称基金)、公开或者非公开转让的期货及其他衍生产品,或者为投资者提供相关业务服务的,适用本办法。

解读  本条是关于证券期货投资者适当性管理办法适用范围与调整对象的规定。本办法适用于证券期货经营机构向投资者销售证券、期货及其他衍生品,或者提供相关服务的情形本办法调整的对象是“产品或服务”。投资者包括交易者。结合中国证券业协会指引规定,使用对象包括投资咨询机构、使用范围包括销售金融产品、提供相关业务、销售相关软件或小程序、投行业务、经纪业务等等。

实践中,投资者是否包括交易者,或者说“仅执行投资者交易指令”的通道业务是否适用争议非常大。中国证券业协会通过指引、问答、培训等形式,将经纪业务适当性管理限制于开户环节,即在授予相关交易权限后,执行投资自这在该权限下买卖耳机市场产品指令的,不重复进行适当性管理(不需要一一匹配),但是后续的持续更新和动态管理仍然要使用;开通新交易权限的,需要再次进行适当性管理。

    协会此举是明智的,在合理的范围内对办法进行了解读,是对协会过去适当性规则的一个良好继承,是对国外适当性经验的很好借鉴,与最高院讲话精神、司法案例实践以及证券公司监督管理条例的精神是一致的。

     必须理清的一个误区是:适用于某业务并不是说该业务的所有业务种类都要进行全套的适当性工作,如大投行业务中的新三板的推荐挂牌就不面向投资者,不涉及证券销售,因此不需要进行适当性管理;但新三板定增,需要对客户的情况进行了解,但可以不按照协会指引的示范文本进行全套调查,新三板相关制度中对有关信息的了解,也是一种客户适当性,一定要注重实质而非形式。在新三板定增中,不是所有投资者都是合适的投资者,除了500万注册资本的门槛,还需要考量参与者过往业绩、经营范围、投资目的,近期披露的利用新三板股权进行不当牟利的案例(证监会已公告、上海法院已判决)应引起券商高度关注。

第三条总体要求 向投资者销售证券期货产品或者提供证券期货服务的机构(以下简称经营机构)应当遵守法律、行政法规、本办法及其他有关规定,在销售产品或者提供服务的过程中,勤勉尽责,审慎履职,全面了解投资者情况,深入调查分析产品或者服务信息,科学有效评估,充分揭示风险,基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素,提出明确的适当性匹配意见,将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者,并对违法违规行为承担法律责任。

解读  本条明确了经营机构的定义,并对证券期货经营机构履行适当性义务提出了总体要求,即“卖者有责”。其中最核心的就是“确保将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者”,并明确了经营机构要对违法违规行为承担法律责任。

证券期货经营机构是投资者参与资本市场的中介和入口,要加强适当性管理,必然突出对经营机构的执业要求否则适当性管理就是一句空话,这也是本办法的出发点和基本逻辑。对经营机构而言,从事证券期货经营活动,就必须履行适当性义务,换言之,履行适当性义务是其作为证券期货持牌机构理应付出的成本。另一方面,经营机构通过执行了解评估投资者和产品、匹配销售、加强内部管理等一系列适当性安排,能够促使经营机构有效管理风险,优化投资服务,从而强化市场主体的自治功能,全面提高差异化的经营和竟争能力,也有助于证券期货行业整体的发展。

【经营机构适当性义务】主要是分为两类:第一类是经营机构在销售过程中的适当性法定义务。从内容上看主要是分两个层次,第一个层次是要了解客户,第二个层次是要了解产品,之后的核心义务就是适当性匹配,明确赋予经营机构可操作的相应义务,并细化其内容、方式和程序,避免本办法成为原则性的“口号立法”。第二类是经营机构建立内部适当性管理制度的义务。要求经营机构建立完善的适当性内部管理制度,嵌入到告知信息、匹配销售、内部业务隔离、杜绝不当销售、培训考核、监督问责、纠纷处理等适当性管理全流程,确保经营机构能够自觉据此执行,避免激励员工推荐和销售不合适产品等违反适当性义务行为的发生。最后落买到纠纷处理环节,就是要通过规定举证倒置程序来确定责任人,落买责任制,即违反了适当性义务的经营机构要负相应责任,已履行的可以依法减轻或者免除,但应提供相关证明材料。

提醒各位关注思考三个关键点:一是对违法违规行为承担法律责任。此要求看似平常,但是需提醒的是要求太高、责任很重、举证困难,同时民事责任还是行政责任,适当性能不能独立成为一种权利,毕竟这只是一部规章!二是提成明确的匹配意见。结合办法后面的条款,此匹配意见是必须要留痕的,无论匹配还是不匹配,多数券商的网上告知流程符合法律规定吗?三是全面、深入、有效、充分,标准都不是很明确。

第四条买者自负 投资者应当在了解产品或者服务情况,听取经营机构适当性意见的基础上,根据自身能力审慎决策,独立承担投资风险。

  经营机构的适当性匹配意见不表明其对产品或者服务的风险和收益做出实质性判断或者保证。

解读  本条是基于第三条“卖者有责”原则规定的“买者自负”原则。“卖者有责,买者自负”是市场经济契约精神的体现。卖方履行了适当性义务,买方应当在了解产品或者服务情况的基础上,独立承担投资风险。“买者自负”以“卖者有责”为前提,但是经营机构的适当性匹配意见不表明其对产品或者服务的风险和收益做出实质性判断或者保证。

  第五条监督管理 中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)及其派出机构依照法律、行政法规、本办法及其他相关规定,对经营机构履行适当性义务进行监督管理。

  证券期货交易场所、登记结算机构及中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会(以下统称行业协会)等自律组织对经营机构履行适当性义务进行自律管理。

解读 本条规定了证监会及派出机构、自律组织对经营机构履行投资者适当性义务的监督管理和自律管理职责,强化了监管职责与法律责任,保障适当性义务的落实。

对于一线监管部门而言,这成了一种职责,不履行可能要承担责任。所以以后适当性方面的引起的投诉、监管措施、案件必将暴增。当然,如果函件满天飞,其边际效果会降低,倒也是一件好事。

第六条了解投资者信息 经营机构向投资者销售产品或者提供服务时,应当了解投资者的下列信息:

解读:需要注意的是以下信息也并不是每个产品或服务中都要了解到的,比如资管产品就不能有预期收益(虽然这里写的期望收益),股票账户一般没有投机期限,等等。

  (一)自然人的姓名、住址、职业、年龄、联系方式,法人或者其他组织的名称、注册地址、办公地址、性质、资质及经营范围等基本信息;

   解读:其中法人的经营范围多数券商似乎没有在系统中体现,机构变化经营范围也是常有的事,有人行以此对券商进行处罚。

  (二)收入来源和数额、资产、债务等财务状况;

  (三)投资相关的学习、工作经历及投资经验;

  (四)投资期限、品种、期望收益等投资目标;

  (五)风险偏好及可承受的损失;

    解读:这里有一个心理学上问题,客户在做调查的时候当然有不愿意承担损失的倾向。

(六)诚信记录;

解读:多数券商还是限于客户提供,并未能像信用账户那样,要求提供央行征信记录等。

(七)实际控制投资者的自然人和交易的实际受益人;

解读【穿透核查】协会提供的基本信息模板中对机构和个人均提出了实际控制人和实际受益人的概念。但鉴于账户实名制,绝大多数券商均不允许实际控制人和实际受益人不同的自然人进行开户,而将此款要求限于机构、产品账户。其实,该条可以理解为机构、产品账户的穿透核查。

关于穿透核查,为通行说法,目前未查阅到准确定义。有人统计出实际中情形,在证券发行中的穿透核查主要有:对发行主体实际控制人的认定,发行主体股东发行对象超过200人,金融吹牛皮投资者的合格投资人情况的界定。一般的解释为核查确认股东和私募基金合格投资者是否为最终出资人,目的是为了防止“一带多”类型出资。

证监会相关规定中比较典型的是《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条:“以合伙企业、契约等非法人形式汇集他人资金投资于私募基金的,应当穿透核查投资者并合并计算投资者人数”同时,在基金业协会备案的私募基金产品因为合规性较强,可以豁免穿透核查。

实践中,以多只合伙基金嵌套、组合等“拆分术”来变相扩大投资者人数的行为屡有出现私募办法上述规定就是为了限制利用私募基金“层层嵌套”资金账户来凑齐准入资金,从而导致变相扩大投资者人数的行为。例如,有的公司先募集一只合伙基金,然后再投资另一个合伙基金,通过这种投资,可以吸收大量低门槛的小额资金;而公募基金的这种模式如果运用于私募领域,则容易将私募变相“公募化”,很可能不合格的投资者也被卷入,也容易造成监管失控。

此外,目前证监会开展再融资业务(主要指定增)时,考虑到银行理财产品等背后的投资者众多,发行部门要求中介机构针对资管计划、理财产品参与定向增发投资的情况进行投资者人数的穿透式核查,按非公开发行要求,投资者人数不得超过200人。

对于穿透核查的具体实施,尚无相关细则规定,按照私募办法的规定应由私募基金管理人或者私募基金销售机构负责。参照此精神,本办法穿透核查客户信息的具体实施应由经营机构负责。有市场人士认为,穿透式核查相当于查到产品嵌套的最后一层投资者,然后统计人数;虽然过程繁琐,但技术上并无难度。

  (八)法律法规、自律规则规定的投资者准入要求相关信息;

  (九)其他必要信息。

解读  对于私募投资基金领域是否可以不需履行了解客户义务的问题需要稍加关注。实际上,《私募投资基金监督管理暂行办法》关于投资者时务状况的规定,确是由投资者承诺符合合格投资者标准即可,并未强制要求经营机构的核验义务;但该办法第十六条同样要求私募基金管理人采取问卷调查等方式对投资者进行评估,与本办法要求一致。

  第七条基本分类 投资者分为普通投资者与专业投资者。普通投资者在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面享有特别保护。

解读   本条是关于投资者基本分类的规定。借鉴国外经验(有点担心借鉴了太多国家的不同经验,经验之间、他国环境和本国实际可能会存在冲突),本办法将投资者分为普通投资者与专业投资者,并对两者进行差异化管理。

 【投资者分类的基本涵义】投资者分类是投资者适当性制度的基础。基于投资者分类,经营机构能够针对投资者的风险偏好及金融投资工具的风险程度,对投资者提供具有针对性的产品及差别化服务,并能够评估其销售给投资者的产品或服务的适当性。

总体而言,境内外投资者分类主要包括两种做法:一种是分为专业投资者和普通投资者(又称零售投资者、一般投资者、非专业投资者等)。境外典型代表是欧盟、日本等市场的规定,境内典型代表是《证券法》最新修订草案、证券业协会制定的《证券公司投资者适当性指引》、上交所《投资者适当性管理暂行办法》等规定。这种分类的基本考虑是通过明确专业水平和风险承受能力较高的专业投资者的范围,突出对专业投资者以外的普通投资者的保护;同时,根据产品或服务不同投资者间的匹配,在不同程度上或者针对具体产品、业务,豁免金融中介机构对专业投资者的适当性管理义务,从而减轻中介机构不必要的负担。

另一种是针对具体市场、产品或业务,将符合一定标准、能够参与的投资者界定为合格投资者(又称认可投资者、合格购买方、合格合约参与者等)。境外做法主要包括两方函:一方面,是围绕证券注册发行体制,规定合格投资者参与的相关证券发行和转让可豁免向监管部门注册,如美国D条例中的“认可投资者”、Ru1e144A中的“合格机构买方”、《1940年投资公司法》中的“合格购买者”和《1940年投资顾问法》中的“合格客户”;日本《金融商品交易法》中的“特定投资者”等。另一方面,是对部分风险较高、结构复杂的产品和业务,规定可参与的投资者范围或认购参与门槛。如英国、日本、台湾地区、香港地区的相关做法境内规定主要包括三种类型:一是规定只有“合格投资者”可以参与私募基金募集,如《证券投资基金法》和证监会《私募投资塞金监督管理暂行办法》二是部分产品或业务引入“合格投资者”概念,规定符合一定条件的投资者方可参与。如优先股、公司债券、证券公司资产管理、区域性股权市场等产品或业务规则,明确了该市场(或产品)合格投资者的条件。三是部分市场、产品或业务设置交易经验、资产量等投资者准入条件、建立了类“合格投资者”制度。如创业板、金融期货、新三板、融资融券、股票期权等,虽未在规则中明确引入“合格投资者”概念,但规定了投资者参与相关产品或业务,一般应满足交易经验、资产量、风险测评等方面的准入条件。这种分类做法的基本考虑是为保护普通投资者利益,防止其参与超过其风险承受和识别能力的高风险产品或业务,因此要对风险较高、结构复杂或私募性质的产品或业务,建立市场准入或合格投资者制度。

需要强调,这两种分类做法并不互相排斥,可以并存使用,实现不同的目的。例如,日本《金融商品交易法》将投资者分为一般投资者、专业投资者,而东京交易所的东京专业板及东京债券专业板又仅限于在“特定投资者”之间转让。

【本办法基本分类的考虑】本办法与《证券法》修订草案保持一致,根据投资者的财务状况、投资知识和经验、投资能力、风险偏好和对产品或服务的认知水平等因素,将投资者分为普通投资者和专业投资者两类。投资者分类指标具体包括身份职业或者机构性质、财务状况、投资知识和经验、投资能力、风险偏好和对产品或服务的认知水平等多个维度。分类的目的是根据专业程度和产品风险等级的差异,区别对待专业和普通两类投资者,实现不同类别投资者和不同产品之间的合理匹配。

  第八条【专业投资者】 符合下列条件之一的是专业投资者:

  (一)经有关金融监管部门批准设立的金融机构,包括证券公司、期货公司、基金管理公司及其子公司、商业银行、保险公司、信托公司、财务公司等;经行业协会备案或者登记的证券公司子公司、期货公司子公司、私募基金管理人。

解读  内容相似(但分类性质不同)的相关规定包括:《公司债券发行与交易管理办法》(第113号令,2015. 1. 15)第十四条【合格投资者】第(一)项规定:“经有关金融监管部门批准设立的金融机构,包括证券公司、基金管理公司及其子公司、期货公司、商业银行、保险公司和信托公司等,以及经中国证券投资基金业协会登记的私募基金管理人”

证券业协会《证券公司投资者适当性指引》( 2012. 10.30,中证协发【2012】248号)第十条规定的专业投资者第(一)项: “金融机构或其他经认可的专业投资机构及其分支机构,包括商业银行、证券期货经营机构、基金管理公司、保险机构、信托投资公司、财务公司、政府投资机构及合格境外机构投资者等”。

《证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定》( 2012年32号证监会公告)第二条规定,该子公司指依照《公司法》设立,由基金管理公司控股,经营特定客户资产管理、基金销售以及中国证监会许可的其他业务的有限责任公司。第五条规定,证监会及派出机构对其实施监督管理。第六条规定,基金业协会对其进行自律管理。第十五条规定,基金管理公司与子公司、子公司之间应建立风险隔离墙制度,防止风险传递和利益冲突。另,基金管理子公司设立由证监会审批。例如,国泰元鑫资产管理有限公司由国泰基金管理有限公司、中建投信托有限责任公司共同发起设立的全职子公司,是从事特定客户资产管理业务,包括未通过交易所转让的股权、债权及其他财产权利等,以及其他证监会许可业务的专业化资产管理机构。

(二)上述机构面向投资者发行的理财产品,包括但不限于证券公司资产管理产品、基金管理公司及其子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理财产品、保险产品、信托产品、经行业协会备案的私募基金。

解读  《公司债券发行与交易管理办法》第十四条【合格投资者】第(二)项规定:“上述金融机构面向投资者发行的理财产品,包括但不限于证券公司资产管理产品、基金及基金子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理时产品、保险产品、信托产品以及经基金业协会备案的私募基金;”第(五)项规定:“社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金”。

《优先股管理办法》(第97号令,2014年3月21日)第六十五条【合格投资者】第(二)项规定:“上述金融机构面向投资者发行的理财产品,包括但不限于银行理财产品、信托产品、投连险产品、基金产品、证券公司资产管理产品等;”

证券业协会《证券公司投资者适当性指引》第十条关于专业投资者的规定第(二)项:“由金融机构或其他经认可的专业投资机构担任管理人的社保基金、养老基金、投资者保护基金、企业年金、信托计划、集合资产管理计划、证券投资基金、商业银行及保险理财产品等”。  

(三)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金,合格境外机构投资者(QFII)、人民币合格境外机构投资者(RQFII)。

注释  参考《公司债券发行与交易管理办法》第十四条【合格投资者】第(四)项规定:“合格境外机构投资者(QFII )、人民币合格境外机构投资者(RQFII)”

根据《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》( 2006年8月24日,第36号令,即QFII管理办法)、《人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法)X 2013年3月1日,即QFII管理办法),QFII, RQFII从事境内证券投资均须证监会批准”。

  (四)同时符合下列条件的法人或者其他组织:

1.最近1 年末净资产不低于2000 万元;

2.最近1 年末金融资产不低于1000 万元;

3.具有2 年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历。

解读   净资产采用“最后一年末”的时点数,而不是平均数。

(五)同时符合下列条件的自然人:

1.金融资产不低于500 万元,或者最近3 年个人年均收入不低于50 万元;

2.具有2 年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历,或者具有2 年以上金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历,或者属于本条第(一)项规定的专业投资者的高级管理人员、获得职业资格认证的从事金融相关业务的注册会计师和律师。

  前款所称金融资产,是指银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货及其他衍生产品等。

解读  【金融资产】“金融资产”为目前部门规章中普遍使用的统计个人或家庭资产数额的标准,包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等,比证券类资产范围更广。

使用“金融资产”指标的现行规定有:《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券公司资产管理办法》、《优先股管理办法》、《公司债券发行与交易管理办法》、证券业协会《证券公司投资者适当性制度指引》,及银监会《商业银行理财产品销售管理办法》、《信托公司集合资金信托管理办法》等。

使用“证券资产”指标的有:《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》、《上海证券交易所债券市场投资者适当性管理暂行办法》。近期,按照证监会的统一部署,有关规则正在按照办法要求进行陆续修改。



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