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余金龙:现货(非法期货)法律维权问答 投资者关心的那些问题怎么破解?

鹿头社 2019-06-04 02:42:28

 来源:上海律师余金龙

第一问:怎么计算实际亏损额?


亏损额包括头寸、手续费、点差和仓储费。计算方式为:总入金减去总出金的差额


举例:如张三共在平台上入金五笔,分别是人民币30000、40000、50000、60000、70000,则总入金为250000元;出金为三笔,分别是人民币3000、8000、4000,则总出金为15000元。亏损额就是:250000-15000=235000元。


所以一定要计算准确的亏损额,否则会影响到诉请的主张以及资金占用期间的利息计算基数

 

第二问:如何确定自己所做的是哪一家交易?


确定交易所可按照交易盘面上显示的名称或者入金的收款方名称确定。


举例:如交易软件上写着亚商所,那么可确定是东北亚北方商品交易中心,确定好交易所,再在其官网核实背后运营的公司,如东北亚北方商品交易中心经过官网核实为东北亚北方商品交易中心有限公司,最后再到全国企业公示系统中查询,该公司为合法正规的有限责任公司。如交易盘面上看不出是哪一家交易所,也可打印出入金流水,银行柜台打印的流水也会显示收款方名称,该收款方即是你的交易所(当然也不排除有的交易所为了避人耳目,所有入金都是直接打到第三方支付平台,然后再转入公司的账户;甚至有的交易所在银行开通了大宗商品E商贸通业务,流水显示收款方是投资者本人,这种情况一般是投资者的账户作为交易所的二级子账户,是不会显示交易所账户的,但是可从个人的网银登陆查询大宗商品E商贸通项目,查询开户绑定的一级账户,即是交易所账户)。


所以确定自己开户的交易所不是很难,实务中有的黑平台交易界面上显示的交易所简称,经过查询之后显示的运营公司根本未办理工商营业登记,对于这一类交易所因为没有法人实体,只能看入金的收款方是谁了。

 

第三问:如何确定自己的会员单位是哪家?


会员单位作为交易所的开户通道,同时也是投资者开户以及操单的指导方,甚至是投资者的交易对手。在这里一般根据交易账户前三位数字确定会员机构,也可以根据开户专员的介绍确定。


举例:张三在西北大宗交易所账户是16873216544390,前三位数字是168,则张三的会员单位是西北大宗的168号会员单位。确定会员单位代码后,再去交易所官网去查询会员单位名录,查询下来168号段对应的是上海某某投资管理有限公司。如果交易所官网的会员名录被删除或者未显示的情况下,也可以去百度或者其他搜索引擎去搜索西北大宗168号会员单位,也可以检索出相关线索。如果以上都无法查询,则可以翻找与会员单位业务人员或者喊单老师的聊天记录,一般对方也会介绍他们是某某交易所的哪个号段的会员。


之所以要确定自己归属哪个会员单位,是因为后期的调解或者和解涉及的赔偿一般都是由会员单位承担。为什么呢?因为根据市场规则,投资者亏损的大部分头寸是流到了会员单位去了。再则确定了自己的会员也便于诉讼时,一块列为共同被告。

 

第四问:交易所或者会员单位公司注销了怎么起诉?


根据法律规定,企业被注销登记时,清算主体(有限责任公司的全体股东)或第三人在工商管理部门承诺企业注销登记后遗留的债权债务由其负责的,债权人可以将做出承诺的清算主体或第三人为被告(一般为股东),要求其承担清偿责任


现实中,交易所或会员单位向工商局申请注销的前提是其承诺自身无遗留的债权债务。投资者可以到交易所或会员单位注册地工商管理部门调取此承诺书,以债权人身份将交易所或会员单位的全体股东作为共同被告起诉,要求其承担清偿责任。


例:王某在湖南某大宗商品交易平台公司投资20万元,后发现上当受骗。现王某打算向公司追回损失,不料公司已经注销。王某向律师咨询后得知,根据法律规定,即使公司注销了,公司原有股东仍需承担公司未了决债务,王某可将平台公司全体股东作为共同被告,向法院依法起诉。


投资者可委托律师向工商局调取企业内档中公司注销时无对外负债承诺书,凭此证据向法院提起诉讼。

 

第五问:起诉时,怎么确定被告?


根据民诉法规定:起诉时要确定明确的被告,而此类现货(非法期货)纠纷案件又比较特殊。往往投资者在确定被告时无所适从。此类案件,根据经验,我们建议:将交易所(平台)跟其会员单位作为共同被告。如果会员下面还有代理,则可将代理公司作为共同被告。


现实中,有的原告为了争取在其开户所在地法院立案,往往将其开户银行作为共同被告。当然效果也挺明显,往往案件在原告开户银行所在地管辖,规避了平台法院可能存在的地方保护主义。笔者也注意到有的投资者在和平台争管辖权的过程中也和解了。但是就算将银行列为被告,往往法院也会驳回原告对银行的诉求。但是如果平台、会员或者代理商公司注销了,按照第四问的解答,可将注销公司的股东列为被告。然笔者也见过有的第三方支付平台为一些小平台或者不正规的平台提供结算服务,此时也可起诉第三方划扣公司(因为划扣公司可暂时冻结平台结算资金,利于促成和解


例: 沈万三在新疆某石油交易所投资现货重油,后发生亏损,遂向交易所主张赔偿遭拒。拟起诉法院。后经过查询得知会员单位在广州。本案中,沈万三可将新疆某石油交易所以及广州的会员单位作为共同被告。但又考虑到交易所在新疆某地,不便于诉讼。沈万三可选择在会员所在地,即广州法院起诉,此时沈万三可将会员单位列为被告一,平台列为被告二,主张其与会员单位对赌交易,而平台组织非法期货为由在广州法院起诉。

 

第六问:如何争取在原告所在地法院起诉?


根据民诉法关于确定管辖法院的一般原则:原告就被告,即一般民商事起诉都在被告所在地。而诸如现货纠纷案件往往立案案由为合同纠纷。根据合同纠纷管辖法院确定的一般原则是被告所在地、合同履行地或者约定所在地。则如想争取管辖权放在原告所在地,实务中,一般从履行地着手。


实务中,由于考虑到被告所在地法院种种不利因素,包括地方保护主义、不予立案、久拖不决等现象,笔者根据现有判例以及亲身经历得知:争取管辖权唯一且得当的理由是原告与被告之间属于某种合同法律关系(至于是委托理财关系,买卖合同关系、委托服务关系),现今原告主张合同违法法律强制性规定而无效,进而主张返还款项也即支付(接受)货币,根据最高院关于民诉的相关司法解释规定:接受货币一方所在地为合同履行地。故原告基于此可主张合同无效后的款项返还为接受货币。这样就可以解决管辖问题。


例: 严白虎在辽林某交易所投资现货燃料油,后发生亏损,遂向交易所主张赔偿遭拒。拟起诉法院。后又担心当地可能保护主义,不利于案件处理。而严白虎所在的浙江某市此前审理过此类案件。故严白虎决定在浙江当地起诉。法院受理后,被告提出管辖权异议,认为原告所在地对该案无管辖权,应移送辽宁法院审理,最终浙江法院裁定原告所在地为合同履行地,具有法定管辖权,继续审理。

 

第七问:交易所所在地法院对其实行保护性的“不予立案”政策如何破解?


随着全国整顿大宗商品交易所行动的深入开展,一些省份的交易所也纷纷陷入整改困境。而当地法院也考虑到受理诸如此类案件会导致大批量案件涌入或者考虑到对交易场所的致命性打击,亦或是考虑到政府尚未定性无法通过司法定性。故而有的法院选择“不予受理”的消极态度或者是暂缓受理。诸如此种,原告可“另辟蹊径”,通过在会员所在地法院、开户行所在地法院、第三方划扣公司所在地法院或者是原告所在地法院立案。


随着全国整改之风盛行,一些交易所现已停盘整改,一些会员单位早已关门换面。但是投资者的维权却是如火如荼。据笔者经历,目前有些地方法院就大宗商品、权益类投资纠纷暂缓立案或者不予受理,导致投资者维权无门。比如像上海某些区法院、青岛地区法院、天津地区法院对此类案件暂缓受理、不予受理。鉴于此,笔者特别提示投资者:重新改变策略,在会员所在地法院、开户行所在地法院、第三方划扣公司所在地法院或者是原告所在地法院立案。


例:张文远在青岛某交易所投资现货沥青,后发生亏损,遂向交易所主张赔偿遭拒。拟起诉法院。张文远在青岛某区法院申请立案时,被告知上级法院有文件,说此类案件一律暂缓受理,等政府定性后再做区处。法院收下材料后,过了足足大半年仍然未立案。张文远遂撤回起诉材料,选择该交易所016号会员所在地福建鼓楼区法院起诉。很快鼓楼区法院受理此案,接下来交易所、会员单位收到法院传票后也与原告进行和解。

 

第八问:交易所或者会员单位被警方给立案侦查了怎么办?


随着全国整顿大宗商品交易所行动的深入开展,一些省份的交易所或者会员单位被警方刑事立案,比如此前笔者做的四川兴蜀大宗、湖南澳鑫等平台均被以诈骗罪或者非法经营罪立案侦查。当然也有的平台未被刑事立案,其会员单位被警方端的也有,遇到此种情况,一般只能中止民事诉讼 或者撤掉已被刑事立案的被告,改为直接追诉未被刑事立案的平台或者会员单位。


截止到发稿之日,全国已有数家交易所或者会员单位涉嫌诈骗罪或者非法经营罪被刑事立案侦查。但是由于承办机关原因,在具体案件中,有的是只端了平台,没有端会员单位;有的端了会员单位,没有端平台。针对上述种种情况,我们一般区别对待:如果交易所被端,我们只起诉会员单位,然后到交易所的刑事承办机关报案,登记受害金额;如果会员单位被端,我们只起诉交易所,然后到会员单位的刑事承办机关报案,登记受害金额。


例:吕子明在湖南某交易所投资现货天然气,后该交易所被当地警方以涉嫌非法经营罪为由立案侦查。但是散布在全国的几百家会员仍然没有受到刑事追究。因为交易所被端,民事诉讼程序无法进行,只能到承办机关进行受害者登记,待案件判决后,如有剩余资产,全体受害者按比例支付(注意:如果被定性为非法经营可能账款罚没国库,如果定性为诈骗,账款返还投资者)。但是针对全国几百家会员单位,投资者可继续选择走民事诉讼,主张其与会员单位系对赌关系。 

第九问:起诉时,交易所的交易软件无法登陆了怎么办?


一些交易所由于受到整改或者为了删除对其不利证据,以系统升级为由,将软件后台的所有投资者交易记录屏蔽或者删除,致使投资者无法查询其历史交易记录,针对此,我们主张:作为投资者享有知情权,交易所此种做法,尽管一时瞒天过海,但是根据最高院的举证规则,投资者只要提供在其平台上操作的线索,如平台拒不提供报表,可推定对其不利的事实,如交易品种,交易模式等。


笔者接待大量的投资者咨询,现在起诉,但是只有银行出入金流水,原先的交易记录全部不存在了,如何补救。打开交易软件,发现无法登陆或者打开后,查询交易记录显示空白。当然在法律实务中,对方在诉讼庭审中,针对投资者提出的报表删除以及报表上记载的大致内容予以认可,而有的交易所矢口否认一切交易记录以及交易的品种。如投资者能向法院提供一般线索,包括与会员单位的喊单记录、以前交易过程中的一些截图、该平台此前未删除记录的其他投资者打印的交易报表等等,法院一般会要求交易所提供真实的后台数据。


例:曹子建在湖南某交易所投资现货原油,后该交易所被当地商务委责令歇业。现今该交易所的交易软件打开后,无法显示交易记录。但是根据投资者与会员的喊单老师聊天记录显示,所做产品是现货油,且是即卖即买,保证金交易,那么提供这些线索后,法官根据举证规则,一般会要求交易所提供封存在后台的交易数据,当平台怠于提供时,可能承担不利的诉讼后果。但是实践中,平台也会向法院提供经过篡改的或者不完整的交易记录,此时,一定要要求提供公证版的数据提取。

第十问:与交易所和解时所签订的和解协议、保密协议、承诺书等有效吗?


当投资者不想再投入更多的时间和精力维权时,一般如果交易所开出的和解方案比较容易接受,双方一般会和解,当然和解所支付的赔偿金,也一般是会员单位支付。那么投资者在拿到钱之前,必须要和交易所、会员单位签订相关的和解协议、保密协议、承诺书。在未经司法认定的情况下,签订的上诉和解文件,都是合法有效的。


一些想做二维的投资者因为当时想尽快拿到钱,被迫选择了与平台和解,并向平台及其交易所签署了系列对其不利的文件,包括承诺交易所交易模式合法、拿到赔偿金后,双方再无任何纠纷并放弃一切诉权。针对签署的系列和解文件是否有效或者怎么去推翻其效力,这是一个复杂的问题,涉及到申请撤销还是申请法院认定无效。


例:孙仲谋在上海某交易所投资现货BTX,后亏损100万。其带人来到会员单位进行索赔,经过一个多月的周旋,会员单位答应赔付六成。孙先生考虑到前期维权的巨大成本,就同意和解,并按照会员单位要求签署了一系列文件。款项到位后,孙先生觉得六成赔付太低,又想通过法院诉讼来认定协议效力或者撤销该份协议。根据法律规定,宣布合同无效须满足合同法第52条,而撤销合同须在一年内撤销,但是根据司法实务经验,二维几乎都是败诉。

第十一问:投资者可以集体诉讼或者联名起诉吗?


一家交易所下面一般会发展二三百家会员单位,而一家会员单位往往会发展多名自然人投资者,一旦一家交易所涉诉,那么下面的投资者也是人数众多的。能否将这些投资者作为一个整体,进行集体诉讼呢?所谓集体诉讼就是:集体诉讼是指,多数成员彼此间具有共同利益,因人数过多致无法全体进行诉讼,得由其中一人或数人为全体利益起诉或应诉。很显然,现货投资维权诉讼无法集体诉讼,每个投资者都是一个个案,但是经过和法院立案庭沟通,可以将众多针对一家交易所的个案合并审理


一家交易所至少有五万名自然人投资者,一旦投资者组织诉讼,可能就会有成百上千的投资者抱团诉讼,根据集体诉讼的定义,没法选取个别代表履行全体投资者的诉讼权利,只能个案进行。但是又因为针对同一家交易所,同一种交易模式等因素,为了减少司法资源的耗损,可将该类型的所有案件几种分派到一位或者几位法院手上,集中审理。而一般难友圈子流传的集体诉讼可能是同一家交易所的超过三人以上的一块起诉的意思。


例:庞士元在浙江某交易所投资浙油, 后发生亏损后,通过qq群认识了该平台的同一批难友,经过组织,决定委托律师提起“集体诉讼”。此处的集体诉讼意指三人以上,同一家交易所,通过同一款交易软件交易,每人每案,立案后,安排一位法官集中处理。法官确定开庭排期后,每人每案单独审,集中审,而作为交易所一方则一并进行答辩。 

第十二问:投资者与交易所、会员单位是什么法律关系?


关于投资者与交易所、会员单位到底在法律上属于什么关系,此处可分两种情况:第一种针对黑平台:这一类交易所没有任何政府批文或者未办理营业手续,直接用模拟盘或者影子盘来吸纳投资者入金操作。会员单位则居间推销该平台。这种情况,投资者跟平台是对赌关系(买卖关系),跟会员单位是牵线关系(居间关系);第二种针对正规平台:这一类交易一般都有政府部门批文也办理了营业执照,只是交易模式上涉嫌非法期货,那么投资者跟平台是服务关系(具体是委托理财还是服务合同法律关系亦或是其他合同法律关系),投资者跟会员单位则是对赌关系(买卖关系)。


对赌关系,相信绝大部分投资者了解,就是双方参与博弈,一方赚取的资金即是一方亏损的资金。现在现货投资市场,投资者亏损的资金头寸一般是流到会员单位账户,而不像交易所所说的流到市场了。了解一家交易所的运营模式其实很简单:只要看投资者的亏损头寸流向,以此判断投资者在现货市场上的真正交易对手。


例:司马徽在福建某交易所投资东盟油, 发生巨额亏损后,找到会员单位并要求退还亏损头寸,会员单位主张其只是居间介绍人,不参与投资者交易。投资者遂找到平台,平台则主张投资者亏损与股票一样,亏在市场了。后来投资者将会员单位和交易所起诉到法院,法院要求交易所提供投资者资料流向。事后交易所提供的资金流向也显示头寸是事后结算给了会员单位。 

第十三问:投资者通过什么渠道核实交易所或者会员是否取得相关资质或者合规经营?


我们就交易所以及会员单位如何核实其合法合规,进行了核实渠道的统计,合计30家国家行政机关。包括商务部、商务委、公安局、税务局、安监局、金融办、通信管理局、证监会、银监会等等


一家合法合规的现货交易场所,根据其交易上线的品种不一,据不完全统计要办理多项开业许可,包括但不限于工商局、商务委(或者金融办),省政府,安监局,道路运输管理局、通信管理局、公安局等等。这些许可往往关涉到交易场所是做现货还是做虚拟指数期货,往往决定了交易场所有无现货交割条件和交割资质。


例:荀文若在安徽某交易所投资现货混合芳烃, 发生巨额亏损后,找到交易所及其会员单位,各方均宣称其是省级交易场所,各方面资质证件齐备,不同意荀先生的索赔要求。荀先生经过咨询律师得知,根据国务院37/36文的相关宗旨和现货交易的相关要求,从事大宗商品现货交易需取得相关主管部门的审批。于是,荀先生开始逐一向相关主管部门申请信息公开,最后,各主管机关回复了公开申请,令荀先生吃惊的是,该交易场所只是一家经过当地区管委会批准的从事农林产品现货的交易平台,而现今该平台却擅自上线危化品交易。

第十四问:投资者现货投资受骗后,到底是起诉维权还是报案维权?


现货市场交易受骗后,到底是报案(向公安报案,要求追究交易所或者会员单位刑事责任)还是民事诉讼(向法院提起诉讼,要求判决交易所组织非法期货)?我们建议:在平台或者会员单位未被警方刑事立案侦查时,走民事诉讼;在平台或者会员单位已被警方受理时,但未对其采取立案侦查、强制措施时,走民事诉讼;在平台或者会员单位已被警方立案侦查时,且已对交易所、会员单位采取强制措施时,走报案以及受害人登记程序。


考虑到众多投资者咨询过该问题,在此一并做出说明:因为现货投资维权,的确向公安机关报案是最快最省心的事,但是报案后可能存在着诸多问题,比如:受(受理)而不立(立案),立(立案)而不侦(刑事侦查),侦(刑事侦查)而不破(破案)等问题,而走民事诉讼也有可能流程繁琐,成本巨大。所以到底选择哪一种形式的维权,要根据形势分析,不能一概而论。据笔者得知,目前全国针对这种现货维权做法不一,有的地方公安成立专案小组,严厉打击;有的地方公安严重不作为,一概不立案;有的地方法院来之则立,立之则审,审之则判;有的地方法院一概不受理。


例:荀文若在安徽某交易所投资现货混合芳烃, 发生巨额亏损后,找到交易所及其会员单位,各方均宣称其是省级交易场所,各方面资质证件齐备,不同意荀先生的索赔要求。荀先生经过咨询律师得知,根据国务院37/36文的相关宗旨和现货交易的相关要求,从事大宗商品现货交易需取得相关主管部门的审批。于是,荀先生开始逐一向相关主管部门申请信息公开,最后,各主管机关回复了公开申请,令荀先生吃惊的是,该交易场所只是一家经过当地区管委会批准的从事农林产品现货的交易平台,而现今该平台却擅自上线危化品交易。



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