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最高法亮剑,合法合规经营成为地方交易场所发展永恒的主题

风控master 2018-11-18 10:02:26

最高法亮剑,合法合规经营成为地方交易场所发展永恒的主题

201719日,清理整顿各类交易场所部际联席会议第三次会议(以下简称三次会议)在北京召开以来,地方交易场所开始进入新一轮的清理整顿期。三次会议中指出了交易场所七种涉嫌违法违规的行为,即第一,一些交易场所公然违反国务院38号、37号文件规定开展连续集中竞价交易,诱导大量不具备风险承受能力的投资者参与投资;第二,部分贵金属、原油类商品交易场所开展分散式柜台交易涉嫌非法期货活动;第三,部分邮币卡类交易场所开展现货发售模式涉嫌市场价格操纵;第四,一些交易场所会员、代理商等机构涉嫌欺诈误导投资者;第五,一些金融资产交易场所将收益权等拆分转让变相突破200人界限,涉嫌非法公开发行;第六,微盘交易涉嫌聚众赌博;第七,部分地区盲目重复批设交易场所导致过多过滥,少数省市抢跑设立票据交易场所,部分股权交易场所违规上线私募债产生兑付风险。

迄今为止,经过笔者团队多地的调查了解,上述七种违法违规行为,通过该轮全方位的清理整顿,确实取得了初步的成效。但是,笔者团队认为,要想让交易场所健康可持续发展,还必须增强各级法院的司法自信。因为,在笔者团队代理的数十起交易场所纠纷案件中,在庭审时,都存在一个共同的争议焦点,那就是人民法院对于非法期货的认定,是否适用行政前置?

由于非法期货交易的专业性较强,行为性质的认定过程较为复杂,对于是否需要有关的行政主管部门就案件行为性质出具定性意见。有的法院认为,依据《条例》第五条国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理的规定,认定非法期货的有权机关是中国证监会,除此之外,包括司法机关均无权认定。还有观点认为,应由专业部门作权威鉴定。也有法院认为,法官有权直接根据有关法律、法规进行认定,行政主管部门的认定意见并非必要证据,更非前置程序。对于上述观点,笔者团队认同最后一种观点,即人民法院对于非法期货的认定,不适用行政前置。理由如下:

 

(一)行政机关依职权出具的认定意见仅供有权机关参考。

针对期货交易的管理,1998年国务院《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》(国办发【1998131号)确认中国证监会是全国证券、期货市场的主管部门。2005年《证券法》第7条规定:国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构,按照授权履行监督管理职责。”2007年《期货交易管理条例》第5条亦规定:国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一监督管理。国务院期货监督管理机构派出机构依照本条例的有关规定和国务院期货管理机构的授权,履行监督管理职责。由此可见,根据我国法律和行政法规的规定,国务院内设有专门的职权部门负责集中统一监督管理全国的证券市场和期货市场,作为我国期货市场法定主管部门的证监会,依据行政法理论有权就行为人经营行为是否为期货交易、是否经过行政主管部门核准、是否超出许可经营范围以及具体的非法经营数额、违法所得数额等专有问题进行认定。

但事实上,在地方交易场所非法期货的认定工作中,当投资者向中国证监会申请非法期货的认定时,中国证监会的回函往往是依据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发【201138号)规定做出,地方交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责日常监管、违规处理和风险处置。另根据《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》(国函【20123号)规定,省级人民政府、有关部门、公安机关和司法机关对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的,可提交联席会议认定,由证监会在征求相关单位意见的基础上依法出具认定意见。

实际上,为贯彻落实国务院文件的规定,明确中国证监会内部职责分工和工作要求,保证出具性质认定意见的工作质量,支持有权机关依法查处违法证券期货活动,中国证监会于2013年底向各派出机构印发了《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》(证监办发【2013111号)。其中强调,中国证监会出具性质认定意见,本质上是应有权机关的请求,对其查处违法证券期货活动提供的专业支持。中国证监会出具的意见,仅供有权机关参考,不能代替其依法作出的认定结论。一项交易活动是否违法,须由有权机关在调查核实的基础上,依法作出判断。如果投资者认为某项交易活动构成非法期货交易,应向有权机关提出,请其调查处理,这样才有利于依法有效地解决问题。这也说明中国证监会也认为,行政机关依职权出具的认定意见仅供有权机关参考而已,并非司法机关依法认定地方交易场所非法期货的前置条件。

 

(二)司法机关有权直接认定地方交易场所是否涉嫌非法期货交易。

针对非法期货交易的认定应适用行政前置程序的观点,笔者团队认为,是否需要适用行政前置程序应由法律明确规定,只有在法律法规有明确规定行政程序前置的情况下,才需要对民事诉讼程序的发起时间进行限制。根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定,起诉只要符合第一百零八条规定的条件,法院必须受理。相关期货交易管理的法律、法规和有关诉讼法都没有规定审理非法期货交易案件时需要先由行政机关进行认定,因此审理此类案件不适用行政前置程序。

 

(三)司法机关依职权直接认定认定地方交易场所是否涉嫌非法期货交易的行为是司法独立的体现。

《中华人民共和国宪法》第一百二十六条规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。因此,司法机关在审理时,可以就相关专业问题征询有关机关的专业意见,作为办案参考。但这并不是必经程序,有关机关的专业意见也不是定案的前提。法院审理案件,应当以事实为依据,以法律为准绳,独立行使审判权。案件行为的定性是一个法律适用的过程,是司法机关独立行使审判权的重要内容,这一过程不受任何单位和个人的非法干扰。

对此,备受全国关注的变相期货交易第一案中,即嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司等与启东市帝华茧丝绸棉业有限公司合同纠纷一案(案号:(2006)通中民二初字第0102号;(2007)苏民二终字第0165号),江苏省高级人民法院认为目前无任何法律法规对非法期货交易的认定应由行政机关先行认定进行规定,故本案不适用行政前置程序。另外,浙江杭州市两级法院在审理黄某等人非法经营案时(案号:(2013)杭下刑初字第569号,(2015)浙杭刑终字第17号),也不谋而合地认为行政部门未作出性质认定的,不影响该类案件的审判。而这两个案例都刊登在最高人民法院公开出版的报刊上,这也间接表明了最高人民法院坚持司法独立的立场。

 

(四)司法机关依职权直接认定认定地方交易场所是否涉嫌非法期货交易的行为是贯彻落实全国金融工作会议精神的重要举措。

笔者团队获悉,近日,最高人民法院印发《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(以下简称意见),就人民法院贯彻落实全国金融工作会议精神,加强金融审判工作,保障经济和金融良性循环健康发展提出了30项意见。其中提到,针对地方交易场所未经许可或者超越经营许可范围开展的违法违规交易行为,要严格依照相关法律和行政法规的禁止性规定,否定其法律效力,明确交易场所的民事责任,有效防范区域性金融风险。由此也可以看出,最高人民法院也是明确要求各级法院要增强司法自信,在审理地方交易场所涉诉纠纷中,依法做出效力认定。


因此,在审理地方交易场所涉诉纠纷中,司法机关只有做到司法自信,依法独立审判,才能使地方交易场所在曲折中健康发展,才能有效防范化解金融风险,切实维护金融安全。另一方面,对于地方交易场所来说,合法合规经营显然已经成为了其日常经营永恒的主题,别再等到退潮的时候,发现自己还在裸泳。


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